도시정비사업조합 추진위원회는 시공자 선정결의나 공사도급계약 체결을 할 수 없고, 추진위가 체결한 공사도급계약은 무효이다. 도시정비법(이하 도정법) 제29조 제4항이 '조합설립 이후에야 시공자선정을 할 수 있다' 라고 규정돼 있기 때문이다.

그렇다면 추진위가 건설사와 공사도급계약을 체결하면서 함께 체결한 소비대차약정도 무효라고 봐야 할까? 조합과 건설사가 공사도급계약과 함께 체결한 소비대차약정에 대해 연대보증을 한 조합원들에게 건설사가 대여금청구를 한 사건이 있었다. 이 사건에서 연대보증인들은 추진위 단계에서 체결된 공사도급계약은 무효이므로, 함께 체결된 소비대차약정도 무효라고 주장했다.

민법 제137조 전문은 '법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다'고 규정하고 있다. 이는 이 사건과 같이 여러 개의 계약이 체결됐지만 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우에도 적용된다는 것이다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결, 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결).

이에 대해 서울고등법원은 '소비대차약정이 무효'라며 연대보증인들의 손을 들어줬다(서울고등법원 2019. 4. 9. 선고 2017나2016790 판결). 일부무효의 법리에 따라 공사도급계약이 무효인 이상, 소비대차약정도 무효라고 봤다. 공사도급계약 내에 소비대차약정이 포함돼 있었고, 추진위가 공사도급계약과 별개로 소비대차약정을 체결할 의사를 가지고 있었다고 보이지 않다는 것이다.

그런데 이처럼 소비대차약정이 무효라고 해서 추진위가 이미 지급받아 사용한 차용금의 반환을 거부할 수 있을까? 그렇지는 않다. 소비대차약정이 무효라 하더라도 돈을 지급받아 사용한 추진위는 건설사에게 부당이득반환의무에 따라 차용금을 반환해야 한다(민법 제741조). 서울고등법원도 위와 같이 봤다.

그러나 대법원은 원심판결을 파기했다. '소비대차약정을 유효'라고 판단한 것이다. 민법 제137조 후문은 '무효부분이 없더라도 법률행위를 했을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다'고 규정하고 있다. 따라서 일부가 무효인 경우에도 당사자들의 의사가 그와 관계없이 나머지 법률행위를 했을 의사라고 해석된다면, 그 나머지까지 무효로 되지는 않는다. 여기서 당사자의 의사란 '일부가 무효임을 그 당시에 알았다면 의욕 했을 가정적 의사'를 말한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다9068 판결). 그러한 의사가 있었음을 증명할 책임은 나머지 부분의 유효를 주장하는 쪽에 있다.

대법원은 이러한 법리를 바탕으로 '추진위와 건설사는 공사도급계약이 무효가 된다고 하더라도, 그와 관계없이 소비대차약정을 체결해 대여관계를 유지할 의사였다고 해석된다'고 봤다. 대법원은 그 근거로 건설사와 추진위는 당시 공사도급계약이 무효로 될 가능성을 알면서도, 공사도급계약과 소비대차약정을 체결했다는 점을 들었다. 그 당시 도정법에 따르면 추진위의 시공자 선정의 유효여부가 불분명했고, 추진위는 공사도급계약 체결 전 관할청으로부터 '추진위에서의 시공자 선정은 효력이 없다'는 안내를 받기도 했기 때문이다. 대법원은 또 다른 근거로 당사자들이 장차 조합이 설립되면 추인 결의를 통해 공사도급계약이 유효로 될 수 있다는 점을 염두에 두고, 공사도급계약이 무효가 되는 것과 관계없이 소비대차약정을 체결한 것으로 보인다는 점도 들었다.

이처럼 추진위 단계에서 공사도급계약과 함께 체결된 소비대차약정의 효력은 그 당시 '도급계약이 무효임을 알았더라도 소비대차약정을 체결했을 것이었는지'에 따라 결론이 달라질 수 있다. 결국 이는 구체적 사정별로 달리 판단될 수밖에 없다.