형사고소는 우리나라에서 광범위하게 사용되고 있는 기본적인 법적수단이다. 형사절차의 무게감에 비해 다소 형사고소를 가볍게 생각하는 경향이 있으나, 잘못된 고소로 무고죄로 처벌되는 경우도 존재하므로 이를 너무 가볍게 생각해서는 안된다. 그래서 변호사들이 형사고소를 대리할 때 가장 기본적으로 주의하는 것이 해당 고소가 무고가 되지 않도록 하는 것이다.

무고의 기본적인 구성요건은 매우 간단하다. 누구든지 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대해 허위의 사실을 신고하면 무고죄가 성립한다. 검사, 사법경찰관은 물론 해당 수사기관을 통할하는 대통령에 대한 신고 또한 무고죄를 인정한 판결례가 있다. 보통은 경찰서나 검찰청에 고소장 또는 고발장을 제출해 무고죄가 성립하는 경우가 대부분이다. 징계절차나 형사처분에 대한 직접적인 또는 간접적인 권한에 대한 기관에 신고를 하는 시점부터 신고자의 행위가 무고의 영역에 들어간다는 점을 명확히 인지해야 한다.

다음으로 허위의 사실이란 객관적 진실에 반하는 사실을 말하는데, 고의로서 본인이 신고한 허위의 사실이 객관적 사실에 반하고 있음을 인식하고 있어야 한다. 따라서, 허위의 사실이라고 생각하고 신고를 했는데, 사실은 그 사실이 진실한 사실이었다면 무고죄가 성립하지 않는다. 반대로 진실한 사실이라 인식하고 허위의 사실을 신고했어도 무고죄가 성립하지 않는다. 다만 진실한 사실이라고 단순히 믿는 것으로는 부족하고 합리적 근거가 뒷받침돼야 고의가 존재하지 않는다는 점을 인정받을 수 있다. 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의해 신고사실이 허위 라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우는 고의가 인정될 수 있다.

허위 사실의 개념에 대해서 법원은 단순한 정황의 과장, 허위 부분이 범죄성립에 영향이 없는 경우 등은 허위사실에 해당한다고 보지 않는다. 세부 사항을 착각이나 착오로 인해 잘못 신고한 부분이 있다고 하더라도 중요부분이 진실한 사실에 합치한다면 문제될 것이 없다. 또한 주관적 의견이나 법적 평가에 대한 것도 마찬가지로 문제가 되지 않는다. 이는 명예훼손범죄에서도 마찬가지이지만, 무고죄가 다루는 영역은 '사실'에 대한 것이지 '의견'에 대한 것이 아니기 때문이다. 그렇기 때문에 고소장에서 '사실'의 기재와 '의견'의 기재는 매우 중요한 차이를 가지게 되고, '사실'의 기재는 '의견'의 기재보다 더 신중한 작성을 요한다.

그런데 이러한 무고죄의 성립은 실무에서 다소 엄격하게 인정되는 측면이 있다. 왜냐하면 무고죄는 국민들의 형사사법절차의 발동을 위축시키는 효과가 있기 때문이다. 피신고자가 무혐의를 받거나, 무죄를 받았다는 이유만으로 곧바로 신고자에게 무고죄가 성립하는 것은 아니다. 그러나 피신고자가 형사절차에서 입게 되는 심각한 불이익을 감안할 때 필요한 경우라면 무고죄가 분명히 인정돼야 할 사안 또한 존재한다고 보인다.

형사고소를 준비하고 있는 사람이라면 이와 같은 무고죄의 무거움을 유념하고, 최선의 노력으로 확인할 수 있는 진실한 사실만을 신고한다면 무고죄가 문제될 일은 없을 것이다.