채무자가 파산채권자를 해하는 것을 알고 한 행위에 대해서는 파산관재인이 파산재단을 위해 부인할 수 있다(채무자회생법 제391조 제1호). 예를 들어, 채무자가 지급불능 상태에서 특정한 채권자에 대해 변제를 행하거나 담보를 제공해 특정한 채권자를 유리하게 하고 파산채권자들 사이의 평등한 배당을 저해하는 편파행위가 이에 해당한다.

그렇다면 채무자가 지급불능 상태에서 한 담보권 설정이나 변제는 모두 부인권 행사의 대상이 되는가. 대법원은 "채무자가 지급불능 상태에서 특정 채권자에 대한 변제 등 채무소멸에 관한 행위를 하였다고 하더라도, 이것이 새로운 물품공급이나 역무제공 등과 동시에 교환적으로 행해졌고, 채무자가 받은 급부의 가액과 당해 행위에 의해 소멸한 채무액 사이에 합리적인 균형을 인정할 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 채무소멸행위는 파산채권자를 해하는 행위로 볼 수 없어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에 따라 부인할 수 있는 행위에 해당하지 않는다"고 판단했다.

구체적인 사례를 살펴보면 다음과 같다. A 주식회사가 지급불능 상태에서 변호사인 B 등과 부가가치세 경정거부처분에 대한 심판청구 및 행정소송에 대한 사무처리를 위임하는 계약을 체결했다. 착수금없이 성공보수금만 지급하되, 위 소송 승소시 발생하는 환급세액을 B 등이 대신 수령한 후 보수를 정산한 나머지 금액을 A 주식회사로 송금하기로 약정했다. 이 경우, 위 소송 승소로 인해 발생한 환급세액 중 성공보수금 상당액을 A 주식회사가 B 등에게 양도한 행위는 B 등의 역무제공과 실질적으로 동시교환적으로 행해진 것으로 볼 수 있고, 그러한 역무제공과 채권양도금액 사이에 합리적인 균형을 인정할 수 있으므로 파산채권자를 해하는 행위로 볼 수 없다고 봤다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2017다287648, 287655 판결).

대법원은 지급불능 상태였던 C 은행이 금융감독원의 증자요구를 이행할 목적으로 계좌의 예금채권 내지 양도성예금증서를 담보로 제공(이하 '이 사건 담보권 설정행위')하고 E 등으로부터 유상증자에 사용할 금원을 차용한 경우에도 같은 결론을 내렸다. 이 사건 담보권 설정행위는 채무자인 C은행이 기존채무를 담보하기 위한 것이 아니라, 금융감독원으로부터 영업정지 등의 처분을 받지 않고 사업의 계속을 도모하기 위하여 자금을 차용하는 것과 동시에 교환적으로 이뤄졌고, 그 차용금이 이와 다른 목적으로 유용되거나 압류될 가능성도 없어 파산채권자의 공동담보가 감소됐다거나 파산채권자들에게 손해가 야기됐다고 볼 수 없다는 등의 이유로 이 사건 담보권 설정행위가 파산채권자들을 해하는 행위에 해당한다고 단정할 수 없다고 판시했다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다240447 판결).

정리하면, 대법원은 당해 행위가 객관적으로 파산채권자에게 해를 끼치지 않거나(유해성의 흠결), 행위 당시의 개별적, 구체적 사정에 따라 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당했거나 불가피했다고 인정돼 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수해야 한다고 볼 수 있는 경우(부당성의 흠결)에는 부인권 행사의 대상이 될 수 없다는 입장이다. 따라서 파산 절차를 진행하고자 하는 법인으로서는 사전에 지급불능 상태에서 처리된 변제 및 담보 제공 행위가 있었는지 여부를 확인하고, 법리적으로 부인권 행사의 대상이 되는지를 확인해 파산 절차로 인해 목적 달성이 가능한지를 면밀히 따져봐야 할 것이다.