일반적으로 주식회사의 대표이사는 회사의 권리능력 범위 내에서 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있다.

그러나 그 대표권은 법률 규정에 따라 제한될 수도 있고 회사의 정관, 이 사회의 결의 등의 내부적 절차, 내부 규정 등에 따라 제한될 수도 있다. 상법은 이러한 대표이사의 대표권 제한에 대해 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있는데, 이때 제3자는 '선의'이기만 하면 제3자의 과실 여부와 관련 없이 보호대상이 되는지 문제가 된다.

대표권이 제한된 경우에 대표이사는 그 범위에서만 대표권을 갖는다. 그러나 그 제한을 위반한 행위라 하더라도 회사의 권리능력을 벗어난 것이 아니라면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호돼야 한다.

대외적 거래행위에 관해 이사회 결의를 거치도록 제한한 경우에도 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하고, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰했다고 보는 것이 경험칙에 부합한다.

따라서 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표권을 제한한 경우에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다.

판례는 거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위해 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 본다.

중과실이란 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 이사회 결의가 있었다고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로, 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 게을리해 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 볼 수 있는 상태를 말한다.

그러나 제3자가 대표이사와 거래행위를 하면서 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 일반적으로 이사회 결의가 있었는지를 확인하는 등의 조치를 취할 의무까지 있다고 볼 수는 없다.

한편, 과거 대법원은 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관해 이사회 결의를 거치지 않은 경우, 거래 상대방인 제3자가 보호받기 위해서는 선의 이외에 무과실 요건을 갖춰야 한다는 입장이었다.

그러나 최근 대법원은 대표이사의 대표권을 제한하는 상법 제393조 제1항은 그 규정의 존재를 모르거나 제대로 이해하지 못한 사람에게도 일률적으로 적용되고, 이 조항에 따른 제한은 내부적 제한과 달리 볼 수도 있으나, 주식회사의 대표이사가 이 조항에 정한 '중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위'에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우에도 거래행위의 효력에 관해서는 내부적 제한의 경우와 마찬가지로 제3자가 선의, 무중과실인 경우 보호된다고 판례를 변경했다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결). 

따라서 대표이사가 이사회 결의에 따라 일정한 거래행위를 하도록 돼 있음에도 불구하고 이사회 결의 없이 거래행위를 한 경우, 거래 상대방인 제3자는 선의, 무중과실이라면 보호대상이 될 수 있다. 

#김다연 #변호사 #회사법 #대표이사 #이사회 #거래행위 #회사 #정관 #대표권 #상법 #제209조 #제2항 #판례 #대법원