Q: A는 B에게 주어야 할 물품대금이 있다. A는 B가 물품대금의 변제를 독촉하며 소송을 제기하자 추후 B로부터 강제집행을 당하지 않기 위해 A 명의의 재산을 모두 빼돌리기로 마음을 먹었다. 먼저 A는 친구인 C와 공모하여, A 소유의 甲아파트에 관해 C명의의 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료해 주었다. 그리고 A 명의로 된 예금을 모두 인출하여 C에게 전달한 다음 C로 하여금 D 소유의 乙토지를 C명의로 사게 하였다. A는 강제집행면탈죄로 처벌될 수 있을까?

A: '강제집행면탈죄'는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해함으로써 성립하는 범죄이다.

따라서 A가 강제집행면탈죄로 처벌될 수 있으려면, ① 강제집행 내지 보전처분의 대상이 되는 재산을 ② 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담해야 하고, ③ 이로써 채권자를 해할 위험이 있어야 한다.

여기서 甲아파트가 A의 소유물로서 강제집행 내지 보전처분의 대상이 된다는 점에는 의문이 없다. 그러나 乙토지도 A의 소유물로서 강제집행 내지 보전처분의 대상이라고 할 수 있을까?

A가 C로 하여금 D 소유의 乙토지를 C명의로 사게 하는 것을 '계약명의신탁'이라고 하는데, 결론부터 말하면, 계약명의신탁의 경우는 A가 어떤 경우에도 乙토지의 소유권을 취득할 수 없어 乙토지는 A에 대한 강제집행 내지 보전처분의 대상이 될 수 없고, 乙토지에 대해서는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다.

좀 더 부연하면, 명의신탁자 A와 명의수탁자 C가 계약명의신탁 약정을 맺고, C가 이러한 사실을 알지 못하는 D와 乙토지에 관한 매매계약을 체결한 후 이 매매계약에 따라 乙토지의 소유권이전등기를 C명의로 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부실법'이라고 한다) 제4조 제1항에 따라 A와 C사이에 체결된 명의신탁 약정이 무효로 됨에도 불구하고 위 법 제4조 제2항 단서에 의하여 명의수탁자 C가 乙토지에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 즉 乙토지는 A의 재산이 아니라 C의 재산이 되게 되므로 乙토지에 대한 강제집행면탈죄는 성립하지 않게 된다.

乙토지의 소유자인 D가 'A와 C 사이에 명의신탁 약정이 있었다'는 사실을 알고 있었다고 하더라도, 부실법 제4조 제2항에 따라 명의수탁자 C 명의의 소유권이전등기는 무효가 되어 乙토지의 소유권을 D가 보유하게 되므로, 결국 乙토지는 어느 모로 보나 A에 대한 강제집행 내지 보전처분의 대상이 될 수 없고, 이에 대한 강제집행면탈죄는 성립하지 않게 된다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168, 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결 등 참조).

다만 A가 은행예금을 모두 인출하여 이 돈의 행방을 묘연하게 했다는 점에서, 즉 은행예금에 대해서는 강제집행면탈죄가 성립될 여지가 크다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도4522 판결 참조).

한편 A가 A 소유 甲 부동산에 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 C 명의로 경료해 준 경우에도, 단순히 A가 C에게 가등기만을 경료해 주었을 뿐인 경우에는, 가등기에 순위보전의 효력밖에 없어 가등기를 경료했다는 사실만으로는 채권자 B를 해하였다고 할 수 없으므로 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87도1260 판결 참조).

그러나 만약 A와 C가 공모하여, C가 A의 은행계좌로 3억 원을 송금하고, 다음 날 A가 3억 원을 인출하여 C에게 반환함으로써, 사실은 A와 C 사이에 아무런 채권ㆍ채무가 없음에도 C의 A에 대한 대여금채권을 담보한다는 명목으로 C명의의 가등기를 경료해 준 경우라면, 이는 단순히 가등기만 마쳐준 것에 그친 것이 아니라, C가 A의 은행계좌에 돈을 송금하여 마치 C가 A에게 돈을 빌려준 것과 같은 외관을 갖춤으로써 허위의 채무를 부담하였다고 할 것이므로, 이 경우에는 강제집행면탈죄가 성립한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1384 판결 참조).