Q: A는 C회사의 대주주이자 이 회사 대표이사인 B의 아내로서, 물심양면으로 B를 도와 C회사를 전도유망한 회사로 키워냈다. C회사는 성장가도를 달렸고, B는 승승장구했다. 그러던 중 A는 B가 C회사의 직원 D와 외도를 한다는 의심이 들기 시작했다. 의심은 의심을 낳았고, 결국 B에 대한 배신감이 A의 감정을 폭발하게 했다. A는 C회사의 대주주로서, B를 대표이사직에서 해임시키고, 자신을 C회사의 대표이사로 선임한 다음, C회사의 회계장부를 면밀히 검토하여 'B가 C회사의 대표이사로 있으면서 회사자금을 횡령하고 배임행위를 하였다'는 내용의 고소장을 수사기관에 제출하였다. 그러나 그 후 A는 B가 외도를 하지 않은 사실을 알게 되었다. 이 경우, A가 B에 대한 고소를 취하하면, B는 처벌을 면할 수 있을까?

위 사례는 필자가 담당했던 사건 중 고소인과 의뢰인이 같았던 사건을 각색한 사례이다. B에 대한 횡령죄나 배임죄가 인정되는 경우를 전제로 결론부터 말하면, B는 처벌을 면할 수 없다. A가 B를 고소한 횡령죄나 배임죄는 피해자의 고소가 있어야 수사나 재판이 가능한 친고죄 내지 피해자의 의사에 반하여 수사나 재판을 할 수 없는 반의사 불벌죄가 아니기 때문에, A의 B에 대한 오해가 풀려 A가 고소를 취하하더라도 B는 처벌을 면할 수 없다.

다만, B가 범한 범죄행위의 죄질이 가볍고, 초범인 경우 등 참작사유가 있는 경우에는 형사소송법 제247조와 형법 제51조, 제62조에 따라 기소유예 내지 집행유예가 가능할 여지는 있다.

최근 고소사건이 많아졌다. 빌려간 돈을 갚지 않는 경우와 같이 민사법적으로 풀어야 할 문제를 상대를 압박하여 변제를 받을 요량으로 또는 고소를 취하해 주는 대가로 합의금을 받을 요량으로 고소를 진행하는 경우도 있고, 위 사건처럼 감정의 골이 깊어진 상대방을 맹목적으로 처벌받게 하려고 고소를 진행하는 경우도 있다.

하지만 고소를 진행할 때는 신중을 기해야 한다. 먼저, 친고죄와 반의사 불벌죄를 제외하고는 위 사례와 같이 시작은 고소인의 의지대로 가능했지만, 멈추는 것은 고소인의 의지대로 할 수 없기 때문이다.

다음으로 법리를 잘못 구성하거나 증거가 부족한 상황에서 무리하게 고소를 진행할 경우 가해자가 불기소처분을 받을 가능성이 높아지고, 이 불기소처분이 후속 고소 등에 영향을 미칠 가능성이 있다.

예컨대 B가 A에게 돈을 빌려 달라고 하면서 B의 C에 대한 채권을 담보로 주겠다고 하기에 A가 B에게 돈을 빌려 주었다. 그런데 B가 C에게 채권양도통지를 하기 전에 이미 C로부터 변제를 받아 다 써버리는 바람에 A는 C로부터 돈을 받을 수 없게 되었다. 나아가 현재 B는 돈이 없다. A는 B를 어떤 죄로 고소해야 하는가?

이와 같은 사안에서 대법원은 '차용금을 편취한 사기의 점과 담보로 양도한 채권을 추심하여 임의로 소비한 횡령의 점은 양도된 채권의 가치, 채권양도에 관한 피고인의 진정성 등의 사정에 따라서 비양립적인 관계라 할 것이어서, 사기죄와 횡령죄 중 하나만 성립한다'고 판시하고 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1442 판결 참조).

실제로 필자가 담당하고 있는 사건 중에서도 고소인이 필자의 의뢰인을 사기죄로 고소하였다가 불기소처분을 받은 후에 다시 횡령죄로 고소하여 현재 재판이 진행 중에 있다.

마지막으로 실제 사실이 아닌 사실을 고소하는 경우 고소인이 역으로 무고죄로 처벌받을 가능성이 있다. 다만, 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라고 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고의 고의가 없다는 이유로 무죄를 받을 수 있고(대법원 1995. 12. 5. 선고 95도231 판결 참조), 사실에 기초한 내용을 과장하여 신고한 경우에 불과할 경우나(대법원 96도771 판결 참조) 신고내용 자체에 의해 신고한 범죄사실이 죄가 되지 않는 경우에도 무고죄로 처벌받지 않을 수는 있다(대법원 93도3445 판결, 2006도558 판결, 2013도6862 판결 각 참조). 이처럼 고소는 사법정의의 구현을 위해 반드시 필요하지만 신중한 검토 하에 진행되어야 한다.